Paula Antezana Rimassa Es Licenciada en Derecho por la Universidad de Costa Rica. Se desempeña como Directora del Centro para la Participación Organizada de la Fundación Arias para la Paz y el Progreso Humano.Entre otras funciones, le ha correspondido coordinar el Programa "El Derech y la Sociedad Civil" desde 1993. Ha escrito y editado varias artículos y documetos sobre el tema del amrco jurídico que regula a las OSFL en Centroamérica.

"En busca de una legislación que fortalezca la participación y acción de la sociedad civil" fue el nombre que se dio a los dos talleres regionales (1994 y 1996), y sus respectivas publicaciones, realizadas por la Fundación Arias para la Paz y el Progreso Humano. Esa frase pareciera, hoy más que nunca, que resume adecuadamente la principal conclusión a que se llega en siete diagnósticos sobre el marco jurídico que regula a las organizaciones sin fines de lucro en Centroamérica.

Desde Belice hasta Panamá se manifiesta enfáticamente la necesidad de contar con una legislación acorde con los nuevos tiempos, que posibilite la organización y la participación de la sociedad civil en vez de reprimirla, que establezca mecanismos de control razonables y adecuados, a la vez que se respeta la independencia e integridad de las organizaciones sin fines de lucro.

A continuación se presenta un rápido recorrido por algunos aspectos relevantes que han sido señalados en los siete capítulos que integran este libro. El objetivo no es hacer una síntesis de los diagnósticos de cada país, más bien, se pretende resaltar ciertos aspectos, a manera de invitar a la lectura íntegra de cada uno de los diagnósticos, y de aportar al debate que --de una u otra manera ya se ha iniciado en Centroamérica-- en torno a la regulación del sector de las organizaciones sin fines de lucro.

Definiendo el universo

Se utiliza el término "organizaciones sin fines de lucro" (OSFL) para abarcar una serie de entes muy diversos entre sí, cuyo único aspecto en común, desde el punto de vista jurídico, es que no persiguen un fin lucrativo, en contraposición a las sociedades mercantiles, cuyo principal objetivo es el lucro de sus socios. En los ordenamientos jurídicos de los países de Centroamérica, los institutos a que se hace referencia bajo el concepto genérico de OSFL, principalmente son las asociaciones y fundaciones.

No obstante, cabe hacer la salvedad del caso de las cooperativas y el debate acerca de si constituyen asociaciones sin fines de lucro o sociedades mercantiles. A pesar de que la doctrina, por lo general, se inclina por adjudicarles la naturaleza de sociedad mercantil, aún muchas legislaciones sostienen la tesis contraria, tal es el caso de Panamá cuya legislación define a las cooperativas como asociaciones sin fines de lucro.

También, debe hacerse la salvedad del caso de Belice que se distingue del resto de los países centroamericanos por tener una tradición jurídica muy distinta, basada en el sistema anglosajón del "Common Law". En ese país, la escasa legislación relevante para las OSFL se encuentra en la Ley de Compañías, que regula a las sociedades mercantiles.

Sin embargo, los institutos estudiados en los diferentes diagnósticos de este libro, tienen otro rasgo en común además del carácter no lucrativo. Se trata de su carácter de entes privados que realizan funciones de interés público, o lo que más comúnmente se ha dado en llamar Organizaciones No Gubernamentales (ONG). Todos los Códigos Civiles de la tradición romanista dividen a las personas de derecho privado en civiles y mercantiles y, a su vez, las personas civiles se dividen en las que persiguen un interés privado y las que persiguen un interés público. Se puede decir, entonces, que los sujetos de interés de este estudio son principalmente, las que persiguen un interés público, dejando, de tal manera, prácticamente fuera del análisis a aquellas organizaciones cuyo fin es estrictamente privado, bajo el entendido de que su constitución y funcionamiento debe estar cobijado por el derecho de asociación consagrado en todas las Constituciones Políticas de la región.

Entonces, en los diferentes diagnósticos se da énfasis a las organizaciones cuya naturaleza y funcionamiento entran en esa área gris que rebasa la tradicional y limitada división entre Derecho Público y Derecho Privado. No puede negarse el carácter privado de estos entes, puesto que ello impediría comprender adecuadamente su nacimiento y funcionamiento; pero tampoco puede obviarse que realizan una función que impacta a la sociedad en general y contribuye al bien común, y que en virtud de ello debe hacerse acreedora de una serie de regulaciones en absoluta proporción con los estímulos que reciba por parte del Estado.

Algunos principios

Los principios que rigen a las OSFL en cada país, se deducen ya sea de lo que disponen las diversas constituciones y legislaciones y sus interpretaciones, o del análisis doctrinario. De los distintos principios señalados en cada uno de los diagnósticos, vale la pena destacar los siguientes:

• Fines lícitos. La licitud debe ser el límite último que enmarque el tipo de objetivos que estas organizaciones diversas puedan perseguir. No obstante, congruentes con la delimitación del universo estudiado en este libro -entes privados de utilidad pública- podría decirse que ese fin lícito debe propiciar el beneficio social (Guatemala) o perseguir objetivos orientados al desarrollo (Nicaragua).

• Ausencia de lucro, lo cual significa, en sentido más preciso, la no distribución de utilidades entre los integrantes de la organización, más que la mera prohibición a no realizar actividades económicas cuyas utilidades sean reinvertidas en los objetivos que persigue la organización.

• Sin afiliación político partidista, lo cual no significa, en modo alguno, que las OSFL no puedan participar en la formulación de políticas públicas o en el debate político. Lo que quiere decir es que no pueden suplantar ni subordinarse a los partidos políticos, que cuentan con su propio régimen jurídico y funcionan bajo su propia dinámica. Como se dice en el diagnóstico de El Salvador, "Las ONGs deben ser expresiones genuinas de la sociedad civil y no cajas de resonancia partidaria". E inclusive, en Belice, se advierte que "…las ONGs deben tener mucho cuidado de no ser, o parecer ser, partidarias de uno u otro partido político, pues eso seguramente daría un golpe fatal a la credibilidad de su obra y haría inútiles los esfuerzos".

• Independencia del Estado. Este principio suena como una verdad de perogrullo: las OSFL nacen fuera de la órbita estatal y deben ser independientes y autónomas de ésta, lo cual no impide que puedan establecer alianzas o relaciones de trabajo conjunto con el Estado. Sin embargo, ya es común en la región que los gobiernos formen -inclusive mediante leyes específicas o reforma de leyes- sus "propias" OSFL, a las cuales dotan de importantes recursos y asignan funciones de resorte estatal, muchas veces con el afán de evadir los controles a que están sujetos los entes de la Administración Pública. Esta tendencia rebasa las fronteras de Centroamérica y en distintos foros1 se ha levantado la polémica alrededor de la conveniencia, e inclusive la ética y la legalidad, de esta práctica.

• Estructura interna democrática. Las OSFL deben gobernarse a sí mismas de manera democrática, abriendo todos los canales adecuados para la participación de sus integrantes en la toma de decisiones.
  

No se ha llegado a un consenso sobre esto principios, u otros más, podrían servir como el Norte que guíe e inspire a las OSFL. Sin embargo, valdría la pena profundizar el debate para identificar estos principios, que sean parámetros básicos para el establecimiento de cualquier legislación.

Las disposiciones constitucionales

En el cuadro adjunto, encontramos las disposiciones constitucionales con las cuales se consagra el derecho y la libertad de asociación como una de las garantías básicas para cualquier Estado de Derecho.

El derecho de asociación forma parte de los derechos y garantías individuales. Cuenta con dos vertientes importantes, remarcados ampliamente por la doctrina y la jurisprudencia constitucional de los distintos países, particularmente la costarricense: "…por un lado el derecho positivo de asociarse para cualquier finalidad y por otro el derecho negativo o sea la libertad de dejar de pertenecer a una organización".

Se ha discutido si se trata únicamente de un derecho individual o también de un derecho colectivo y, en ese sentido, se afirma en El Salvador que es un derecho individual extensivo a colectividades. Por otro lado, a la luz de la redacción del artículo constitucional nicaragüense, pareciera entenderse que las organizaciones que se constituyan al amparo de este derecho constitucional tienen una función social que desempeñar.

Disposiciones Constitucionales sobre el Derecho de Asociación en Centroamérica

Belice Art. 13. (1) Salvo por us propio consentimiento, ninguna persona será impedida en el disfrute de us libwertad a la libre asociación, es decir, us derecho a reunirse libremente y a asociarse con otras personas y particularmente a formar o pertenecer a partidos políticos u otras asociaciones políticas.

Costa Rica Art. 25. Los habitantes de la República tienen derecho de asociarse para fines lícitos. Nadie podrá ser obligado a formar parte de asociación alguna.

El Salvador Art. 7. Los habitantes de El Salvador tienen derecho a asociarse libremente y a reunirse pacíficamente y sin armas para cualquier objeto lícito. Nadie podrá ser obligado a pertenecer a una asociación. No podrá limitarse ni impedirse a una persona el ejercicio de cualquier actividad lícita, por el hecho de no pertenecer a una asociación. Se prohibe la existencia de grupos armados de carácter político, religioso o gremial.

Guatemala Art. 34. Derecho de asociación. Se reconoce el derecho de libre asociación. Nadie está obligado a asociarse ni a formar parte de grupos o asociaciones de autodefensa o similares. Se exceptúa el caso de la colegiación profesional.

Honduras Art. 78. Se garantizan las libertades de asociación y de reunión siempre que no sean contrarias al orden público y a las buenas costumbres.

Nicaragua Art. 49. En Nicaragua tienen derecho de constitruir organizaciones los trabajadores de la ciudad y del campo, las mujeres, los jóvenes, los productores agropecuarios, los artesanos, los profesionales, los técnicos, los intelectuales, los artistas, los religiosos, las Comunidades de la Costa Atlántica y los pobladores en general, sin discriminación alguna, con el fin de lograr la realización de sus aspiraciones según sus propios intereses participar en la construcción de una nueva sociedad. Estas organizaciones se formarán de acuerdo a la voluntad participativa y electiva de los ciudadanos, tendrán una función social y podrán o no tener carácter partidario, según su naturaleza y fines.

Panamá Art. 39. Es permitido formar compañías, asociaciones y fundaciones que no sean contrarias a la moral o al orden legal, las cuales pueden obtener su reconocimiento como personas jurídicas. No se otorgará reconocimiento a las asociaciones inspiradas en ideas o teorías basadas en la pretendida superioridad de una raza o de un grupo étnico, o que justifiquen o promuevan la discriminación racial. La capacidad, el reconocimiento y el régimen de las sociedades y demás personas jurídicas se determinarán por la ley panameña.

A las organizaciones les asiste el derecho de invocar el respeto a derechos y garantías fundamentales tales como: la libertad de pensamiento, de expresión, de participación. La jurisprudencia constitucional costarricense ha interpretado, además, que la libertad de asociación está compuesta por tres elementos: el libre ingreso, permanencia y retiro y que protege también el derecho de sus integrantes a participar dentro de la organización, en la toma de decisiones.

Es importante también destacar la crítica que se formula al último párrafo del artículo constitucional panameño que sujeta al reconocimiento estatal la capacidad de las organizaciones. Esta crítica es apoyada por importantes constitucionalistas que afirman que el reconocimiento estatal que se efectúa al conceder la personalidad jurídica es tan solo un hecho declarativo, nunca constituvo de derechos.2 No obstante, la tendencia en Centroamérica no rima con esta corriente respetuosa del sagrado derecho constitucional de asociación, como se puede observar en las secciones correspondientes a "Constitución y registro" de los distintos diagnósticos. Con pocas excepciones, los ordenamientos jurídicos de Centroamérica conceden al reconocimiento estatal eficacia constitutiva. Inclusive algunas legislaciones se promulgan con el fin de "regular" -o mejor dicho "limitar"- el derecho de asociación, olvidándose que éste no puede regularse más allá de los límites establecidos en las mismas Constituciones Políticas.

Existen otras disposiciones constitucionales relevantes para las OSFL, algunas de ellas más específicas que otras. Tal es el caso del Art. 242 de la Constitución guatemalteca que crea un fondo de garantía para financiar programas de desarrollo económico y social que realizan las organizaciones no lucrativas del sector privado. También, vale la pena mencionar los Arts. 113 y 114 de la Constitución salvadoreña que se refieren a las asociaciones económicas y las asociaciones cooperativas, para las cuales el Estado asume el deber de fomentarlas y protegerlas. Se afirma, inclusive que en estas asociaciones podrán participar, además de los particulares, el Estado, los municipios y las entidades de utilidad pública.

El marco constitucional, complementado por los instrumentos de Derecho Internacional ratificados por cada país, es respetuoso del derecho de asociación como un derecho básico. No obstante, cabe preguntarse si es necesario reforzar estas disposiciones constitucionales a fin de que vayan más allá de una enunciación lacónica que puede fácilmente desvirtuarse en la vía legislativa.

Legislación dispersa y obsoleta

En la mayoría de los países se afirma que la legislación relevante para las OSFL es, por lo general, parca, está dispersa y muchas veces contiene serias contradicciones entre sí.

Las disposiciones legales relativas a la constitución y funcionamiento de las OSFL están contempladas en los Códigos Civiles de los países centroamericanos, con excepción de Belice que se basa en el régimen del "Common Law", como ya se indicó.

Además, Costa Rica cuenta con una Ley de Asociaciones que data del año 1939 y una Ley de Fundaciones de 1973; por su parte, Nicaragua cuenta con la Ley de Personas Jurídicas sin Fines de Lucro de 1992 y El Salvador con la Ley de Asociaciones y Fundaciones Sin Fines de Lucro que data de 1996.

Como ya se dijo,3 la legislación reconoce, por lo general, a las asociaciones y fundaciones como las típicas personas sin fines de lucro, habida cuenta que otras expresiones organizativas, tales como, los partidos políticos, los sindicatos, las cooperativas cuentan con su propio régimen jurídico. No obstante, existen algunas particularidades, como en el caso de Nicaragua, cuya Ley de Personas Jurídicas Sin Fines de Lucro también regula a las personas jurídicas religiosas. También, cabe mencionar a las sociedades civiles sin fines lucrativos que son figuras reguladas por el Código Civil y que, particularmente en Guatemala, son cada vez más utilizadas para constituir OSFL.

A pesar de que la mayoría de las legislaciones hace la división clásica entre asociaciones y fundaciones con su correspondiente diferenciación, esta diferenciación se pierde, casi completamente, tanto en disposiciones más específicas como en la práctica. Existen algunas excepciones tales como en Costa Rica, donde se mantienen dos regímenes diferentes para estos dos institutos, y en Guatemala que ahora cuenta con procedimientos de inscripción diferenciados para fundaciones y asociaciones.

En Panamá está vigente una Ley de Fundaciones de Interés Privado de reciente promulgación (1995), cuyo mismo título parece contradecir el sentido de las fundaciones que son definidas por la doctrina como entidades privadas de utilidad pública. Esta Ley en la práctica es asimilada a la ley que regula la conformación de fideicomisos y no es considerada como parte integral de la legislación que cubre a las OSFL.4 No obstante, de la lectura de su articulado se puede deducir que, con excepción del calificativo de "interés privado", en otros aspectos es coherente con el instituto de la fundación: existencia de una dotación previa (la ley panameña exige la suma mínima de $10.000.00), el fundador, una vez constituida la entidad se separa de la fundación, mínimas reglas de administración, etc. Esta ley establece un procedimiento ágil y sencillo para la constitución de estas fundaciones --solo comparable en rapidez al de una sociedad anónima-- las posibilita realizar cualquier tipo de actividad económica y les concede importantes beneficios tributarios. A pesar de las reticencias contra esta figura, vale la pena que las organizaciones panameñas estudien más su estructura y funcionamiento con el fin de potencializarla o bien, para incorporar algunos de sus elementos en una futura propuesta.

Esta legislación dispersa y obsoleta no ha impedido que en muchos países se conformen OSFL. Sin embargo, los muchos vacíos que quedan descubiertos y el que no sean instrumentos para facilitar la organización de la sociedad civil, hace cuestionarse la conveniencia de continuar regulados por un marco jurídico que ha sido rebasado por las necesidades sociales.

Constitución y registro

En años pasados, el procedimiento de constitución y registro de las OSFL era una de las principales trabas que se debía sortear. Con la idea de establecer una especie de control a priori de las OSFL, las legislaciones y particularmente la práctica administrativa, en virtud del amplio margen de discrecionalidad que quedaba abierto, imponían obstáculos innecesarios para la constitución y registro de estos institutos.

Ahora vale la pena analizar qué se ha ganado en estos últimos cinco años en términos de celeridad, economía, simplicidad y seguridad jurídica, elementos todos vitales para que en la constitución y registro de las OSFL no se establezcan limitaciones más allá de los que señalan las Constituciones Políticas.

En los últimos tiempos se ha podido observar algunos avances, acorde con la apertura democrática en la región, que de alguna manera han posibilitado el aumento de organizaciones con personalidad jurídica. Esto es válido, especialmente para países como Guatemala, El Salvador y, en cierta medida, Honduras.

Como ya se mencionó, en El Salvador la nueva Ley de Asociaciones y Fundaciones sin fines de Lucro ha venido a ordenar el procedimiento para la constitución y registro de asociaciones y fundaciones, superando con ello, en alguna medida, la práctica de los instructivos y manuales elaborados por la Administración, los cuales se prestaban a innumerables abusos, además de la falta absoluta de seguridad jurídica que éstos producían. No obstante, lo que se ha ganado en orden y seguridad jurídica, parece poco al lado del procedimiento lento y burocrático que se ha institucionalizado, y a los vicios de inconstitucionalidad que se le reprochan a una ley ampliamente criticada. Con ello se ha avanzado poco o nada en comparación con el sistema anterior regulado por el Código Civil.

En el caso de Guatemala, sin duda alguna, la reforma a la legislación aprobada en 1993 simplificó el procedimiento para constituir asociaciones y fundaciones al requerir un acuerdo ministerial en vez en un acuerdo gubernativo. Además, el proceso se volvió menos oneroso al no tener que publicarse en el Diario Oficial los estatutos completos de la organización, sino solo hacer mención al instrumento público que los contenga. Más recientemente, se reformó el Art. 18 del Código Civil mediante una reforma a la Ley del Organismo Ejecutivo (procedimiento de reforma considerado antitécnico), para modificar sustancialmente el proceso de constitución de las asociaciones, el cual pasa a ser competencia de los registros civiles de los distintos municipios. La intención de la reforma parece muy loable puesto que podría redundar en una mayor simplificación del proceso de constitución de las asociaciones. No obstante, la reforma mencionada delegó en el reglamento el establecimiento del nuevo procedimiento de constitución. Varios meses después de esta reforma, aún no se ha promulgado el reglamento respectivo y se encuentra totalmente paralizado el proceso de otorgamiento de personalidad jurídica, violentando con ello el derecho de asociación.

En los otros países el procedimiento no ha variado significativamente. Desafortunadamente persiste la tendencia a establecer procedimientos engorrosos y dejar abierta la discrecionalidad de los funcionarios públicos al momento de aplicar el procedimiento. Uno de los casos extremos es el de Belice que hace depender de la voluntad del Ministro el otorgamiento del carácter de no lucrativo a una organización.

El procedimiento nicaragüense se caracteriza por ser particularmente complejo, pasando por tres fases distintas: acto constitutivo en escritura pública, acto de otorgamiento de la personalidad jurídica por parte de la Asamblea Nacional e inscripción en el Departamento de Registro y Control de Asociaciones del Ministerio de Gobernación. No obstante, a pesar de este tortuoso proceso, por lo menos así se ve en teoría, se afirma que en la práctica esto no ha limitado la creación de OSFL.

Otro tema importante de mencionar tiene que ver con los entes estatales encargados del trámite y autorización de la personalidad jurídica. La tendencia moderna es que estos entes sean eminentemente técnicos, a fin de garantizar la equidad y legalidad del proceso, así como su rapidez. Se ha criticado que en El Salvador es el Ministerio del Interior el encargado tanto de la constitución como del control de las OSFL, se considera que no debería ser ésta competencia de un ente cuya función tiene que ver con la seguridad del país. Esto hace recordar la época en que se consideraba subversiva la organización de la sociedad civil.

En otros países, como Costa Rica, se sigue un proceso relativamente sencillo, regulado adecuadamente por las leyes y reglamentos respectivos y centralizado en diferentes secciones del Registro Público (dependiendo si se trata de una asociación o de una fundación). No obstante, cuando la organización adquiere el carácter de bienestar social, el proceso de constitución e inscripción tiende a burocratizarse ya que se requiere del visto bueno de una dependencia estatal ajena al proceso normal de otorgamiento de personalidad jurídica de una OSFL. De manera similar, los criterios para calificar a una asociación con el carácter de utilidad pública, son sumamente amplios y sujetos a la interpretación, muchas veces arbitraria, de la Administración Pública.

En síntesis, puede decirse que aún hay mucho trabajo que hacer en Centroamérica a fin de que los procesos de constitución e inscripción de las OSFL estén a la altura de los requerimientos de celeridad y simplicidad que se debería perseguir.

Actividades económicas e intermediación financiera

En términos generales, no existen limitaciones que impidan a las OSFL realizar contrataciones, adquirir bienes e involucrarse en actividades económicas. Por ejemplo, en Belice los artículos de asociación incluyen la posibilidad de que la organización pueda involucrarse en cualquier actividad económica, siempre y cuando no haya distribución entre los miembros.

En otros países, se establece que las actividades económicas deben estar ligadas a los objetivos de la OSFL, condición importante a tomar en cuenta en esta época en que cobra especial relevancia el tema de la sostenibilidad y de la movilización de recursos locales. Aunque en los diagnósticos se citan ejemplos en ese sentido, podría darse el caso de que se limite la posibilidad de realizar ciertas actividades económicas que no estén completamente ligadas a los objetivos que persiga la organización.

Otro punto importante a tomar en cuenta, es el referido a los estímulos tributarios que en algunos países se otorga a las OSFL, ¿deben estos hacerse extensivos a las actividades económicas que se emprenden para la sostenibilidad de la organización? La tendencia general pareciera que es negativa, así por ejemplo, en Nicaragua la Ley de Justicia Tributaria dispone que la exención de impuestos solo es posible para el patrimonio e ingresos relacionados con el cumplimiento de los fines propios de la organización. Si se considera que con estas actividades económicas, realizadas muchas veces colateralmente, se ingresa al mundo mercantil, lo más probable es que no puedan extenderse los beneficios tributarios, a pesar de que las utilidades de estas actividades sean reinvertidas en los fines de interés público que persiguen las organizaciones. En otros países, como Costa Rica, ni siquiera cabe hacerse la pregunta puesto que se han derogado prácticamente todos los incentivos tributarios que beneficiaban a las OSFL.

Algunas legislaciones, e inclusive a nivel constitucional, establecen limitaciones a la posibilidad de que las OSFL adquieran bienes inmuebles. Este es el caso, por ejemplo de El Salvador cuya Constitución Política establece dicha limitación, que es retomada por la Ley de Asociaciones y Fundaciones, estableciendo que estos entes solo pueden tener los bienes que sean indispensables para sus fines. Por otro lado, en Belice la Ley de Compañías prohibe a las OSFL a ser dueñas de más de dos acres de terreno a menos de que el Ministro así lo autorice, "…sujeto a las condiciones que él determine".

Un tema poco tratado en los diagnósticos que ahora se presentan, pero de una gran complejidad y actualidad, y que merece un análisis que rebasa los límites de este libro, es el de la actividad de las ONG financieras, que otorgan crédito a sectores de la población de bajos ingresos, captando muchas veces, recursos del público inversionista. En Costa Rica se ha interpretado que las personas físicas o jurídicas que pretendan realizar actividad de intermediación financiera no bancaria deben constituirse como sociedades financieras e inscribirse en la Superintendencia General de Entidades Financieras, de otra forma no pueden captar recursos del público inversionista. Este requisito, obviamente, deja por fuera a las OSFL que están trabajando en actividades financieras, puesto que difícilmente podrían ser calificadas como sociedades financieras y por tanto su trabajo se ve limitado significativamente.

En Nicaragua una reforma de 1997 a la Ley de Bancos y de Otras Instituciones posibilita a las OSFL que sean autorizadas por la Superintendencia de Bancos a captar recursos del público mediante la apertura de cuentas de ahorro, contratar préstamos con entidades financieras nacionales e internacionales, realizar inversiones financieras, etc. Falta saber cuál será la aplicación de esta nueva legislación que parece que va en el sentido de autorizar a las OSFL a realizar actividades de intermediación financiera siempre y cuando cumplan con una serie de requisitos establecidos con el fin de proteger al público en general y garantizar el buen manejo de los recursos.

En síntesis, puede decirse que el tema de las actividades económicas requiere de mayor atención y análisis. Es preciso defender una legislación que no limite a las OSFL la movilización de recursos locales para la realización de sus objetivos y de su sostenibilidad. Hay un principio de justicia y responsabilidad social detrás de estas actividades: la sociedad contribuyendo al desarrollo y la equidad, y a la vez, fortaleciendo la organización de la sociedad civil. Es preciso, además, que no se limite la posibilidad de conformar alianzas y convenios con distintos sectores, como la empresa privada y el Estado. Proponer una legislación abierta, no necesariamente protectora o paternalista, y con los mecanismos adecuados de regulación, es uno de los grandes retos.

La tendencia a eliminar los incentivos tributarios

Los incentivos tributarios a las OSFL han sido vistos tradicionalmente como concesiones graciosas o privilegios, en vez de incentivos al trabajo alternativo o coadyuvante de la labor estatal y que, en última instancia, beneficia a la sociedad como un todo.

No puede ignorarse que en el pasado, la excesiva liberalidad con que se otorgaron estos incentivos, en algunos casos aislados pero muy publicitados, provocó una serie de excesos y abusos que desvirtuaron el fin último que perseguían. Ello, aunado a la reorganización de los sistemas y legislaciones tributarios ha incidido en el establecimiento de una tendencia a reducir, e inclusive eliminar, todo tipo de incentivo tributario.

Tal vez el ejemplo extremo lo constituya Costa Rica, donde las fundaciones y las asociaciones declaradas de interés público cuentan únicamente con la exoneración del impuesto sobre la renta. Un caso similar lo constituye Honduras, donde se derogaron todas las exoneraciones en 1990, dejando vigente únicamente la exención del impuesto a la renta y estableciendo la posibilidad de que las organizaciones asistencialistas que otorguen servicios gratuitamente puedan contar con exenciones en materia aduanera. De igual forma, en Guatemala recientemente se promulgó una Ley de Supresión de Exenciones, en virtud de la cual se dejó sin efecto los beneficios fiscales de importación para las OSFL, con excepción de 16 entidades enumeradas por la misma ley.

Con base en estos tres ejemplos, es posible afirmar, en primera instancia, que existe la tendencia a eliminar los incentivos tributarios; y, en segunda instancia, a dejarlos vigentes únicamente para ciertas organizaciones señaladas expresamente por la legislación. No cabe duda alguna que con este tipo de disposiciones se atenta abiertamente contra el principio de igualdad y se deja abierto el portillo para que se establezcan privilegios odiosos a favor de organizaciones, ya sea creadas por el gobierno, afines a él o cuya actividad sea eminentemente asistencialista, lo que no cubre ni incluye a las actividades dirigidas al desarrollo, a la defensa de los derechos humanos, etc. que son de alto interés social.

En cuanto a los incentivos tributarios dirigidos a las personas físicas o jurídicas que otorguen donaciones a las OSFL, todos los países establecen que éstas pueden eximirse de cierto porcentaje del impuesto a la renta. En algunos países, no obstante, estas exenciones solo son posibles cuando se conceden a ciertas organizaciones inscritas en las dependencias respectivas. El hecho de que en Centroamérica se carezca casi completamente de la costumbre o cultura de contribuir a las OSFL puede, en parte, explicarse por lo poco importante que ha representado este estímulo tributario. Además, debe tomarse en cuenta que existen muchos mecanismos de evasión de impuestos que hacen poco atractivo el incentivo tributario que representa donar a una OSFL.

Acceso a fondos públicos

En la mayoría de los países centroamericanos se ha desarrollado poco la relación OSFL-Estado y existen escasos ejemplos de convenios, contratos y préstamos o donaciones de fondos públicos. La explicación puede encontrarse en la tradicional desconfianza entre ambos y la polarización existente a raíz de los conflictos bélicos y sociales que se ha vivido en Centroamérica. La sociedad civil organizada apenas empieza a ver al Estado como un posible socio, y el Estado por su lado, poco a poco, y en parte --como se afirma en el caso de Belice-- gracias a la presión internacional, comienza a involucrar en sus actividades a las OSFL.

No obstante, cabe resaltar el caso de Costa Rica donde sí se puede encontrar una compleja regulación relacionada con el acceso a fondos públicos. Como lo ha reportado la Contraloría General de la República de ese país, son millonarios los fondos estatales que se han transferido a las OSFL, particularmente a las fundaciones. Es importante también recalcar que estas fundaciones, en su gran mayoría, han sido creadas por el mismo gobierno o por funcionarios públicos, lo cual deja claro que no es una tendencia generalizada que el Estado costarricense done o transfiera recursos al sector privado. La tendencia más bien, pareciera ser que el mismo Estado cree sus "propias" OSFL y le confiera importante recursos, esto es lo que se ha dado en llamar la conformación de un "Estado paralelo", construido, paradójicamente, por el propio Estado. No obstante, se ha sentido la necesidad de establecer regulaciones claras y precisas para posibles abusos o malos usos de estos recursos. En ese sentido, en los últimos años se han promulgado importantes leyes y reformas que dan pautas, aunque ciertamente atomizadas y muchas veces sin coherencia entre sí, sobre este importante tema del acceso a recursos públicos. Así, puede citarse la nueva Ley de la Contraloría General de la República (1994), la Ley de Contratación Administrativa (1995) y su Reglamento (1996), la reforma al Art. 18 de la Ley de Fundaciones (1997) y la Ley para el Control de Aprobación, Asignación y Utilización de Partidas Específicas (1998).

Aunque es absolutamente necesario que se regule adecuadamente el otorgamiento y uso de recursos públicos, debe tenerse presente que no se puede pretender que una OSFL se convierta en una especie de entidad paraestatal desde el momento en que recibe estos recursos y se le impongan una serie de condicionamientos y límites que atentan contra su independencia y autonomía. Como se ha señalado en Costa Rica "…tanto la Contraloría como la entidad pública concedente del beneficio respetarán la libertad de iniciativa del sujeto beneficiario y el empleo de los medios y métodos para la consecución del fin asignado…". Esta debería ser la orientación que guíe en todo momento el otorgamiento de fondos públicos.

Una última consideración en este tema es en cuanto a la entidad competente para fiscalizar el uso de los fondos públicos por parte de entidades privadas. En todos los países es la Controlaría la entidad asignada para tal control, habida cuenta de su función de fiscalizadora de la hacienda pública. No obstante, cuando un ente tan especializado como éste se enfrenta a una dinámica distinta --como por ejemplo la de una entidad privada que persigue fines públicos-- es natural encontrar muchas dificultades, e inclusive llegar a considerar a las OSFL como meros instrumentos gubernamentales, con lo cual se desnaturaliza a las OSFL y se olvida su razón de ser. Por ello, es necesario llegar a un equilibrio en virtud del cual, por un lado se vele adecuadamente por el buen uso de estos recursos públicos, estableciendo las medidas de control pertinentes; pero que al mismo tiempo se respete la naturaleza, privada pero pública, de estas entidades.

Como lo ha afirmado en alguna oportunidad la Procuraduría General de la República de Costa Rica, el carácter distributivo del presupuesto nacional posibilita conceder fondos públicos a las OSFL. No hay nada que se oponga a ello. El reto consiste en lograr que estos fondos se otorguen bajo concursos abiertos a cualquier OSFL que califique con criterios razonables preestablecidos adecuadamente. Luego, debe diseñarse sistemas e regulación de índole técnicas y contables, que garanticen el uso correcto de estos fondos.

Los controles estatales y la confianza pública

Como ya se ha mencionado, una de las primeras formas de control estatal es ejercida por las entidades respectivas en el proceso de constitución y registro de las OSFL. Muchas veces se trata de un control a priori que se reviste de trámites excesivos, aprobaciones previas y una serie de obstáculos que parecieran dirigidos a desanimar a la ciudadanía a dotar de personalidad jurídica a su organización.

Hay que reconocer, sin embargo, que este control estatal ha dejado de ser la limitación infranqueable que era hace algunos años para varios países centroamericanos. Con la apertura de espacios hacia la democracia y hacia la legitimación de la institucionalidad jurídica, la constitución de una OSFL ya no es el vía crucis de hace algún tiempo.

No obstante, en el tema de controles estatales hay mucha ambigüedad que puede llevar a la limitación del derecho de asociación. Por un lado, existen legislaciones abiertamente "desconfiadas" de la labor de las OSFL y cuya intencionalidad es más controladora que reguladora o promotora. Por otro lado, hay muchos vacíos en legislaciones obsoletas que dejan la puerta abierta para la arbitrariedad cometida por la amplia discrecionalidad que se otorga a la Administración. Es necesario, entonces, lograr un balance entre una regulación técnica, razonable, a posteriori y el amplio respeto al derecho de asociación.

Es claro que cuando las OSFL reciben fondos públicos, los controles estatales deben ser más estrictos e igualmente más claros y proporcionales al tipo de relación que se establece con el Estado. Debe tenerse cuidado con la tendencia de considerar a las OSFL que reciben fondos públicos como parte del "organigrama estatal" o como a entidades paraestatales sujetas al control en la definición y ejecución de sus objetivos y proyectos.

Por otro lado, sin duda alguna, las OSFL --es decir las entidades privadas de utilidad pública-- deben trabajar arduamente por ser y parecer responsables, y rendir cuentas a la sociedad en general sobre el desempeño de sus actividades y el manejo de los recursos. Como lo afirma el diagnóstico de Belice "… las ONG reconocieron que sus demandas para declararse sobre las problemáticas nacionales y para participar en la toma de decisiones a nivel nacional tienen que ser balanceadas por una aceptación de la regulación, particularmente en lo que se refiere a la transparencia y a la responsabilidad".

En este sentido, sin embargo, debe hacerse énfasis en la necesidad de establecer claros controles internos dentro de las organizaciones individuales y entre las organizaciones agrupadas en redes u organizaciones de segundo o tercer grado. De la lectura de los diagnósticos, sorprende ver que este es uno de los aspectos que menos atención se ha dado en la región. El tema de los controles internos es un tema casi desconocido, que únicamente cobra relevancia cuando la cooperación internacional establece requerimientos para otorgar sus donaciones. Si bien algunas legislaciones establecen controles internos (como es el caso de la Ley de Asociaciones de Costa Rica) en la práctica estos no son aplicados con la seriedad y rigurosidad que merecen.

Esto hace evidente la necesidad de realizar un trabajo que va más allá de lo jurídico: impulsar la autorregulación del sector de las organizaciones sin fines de lucro. Es necesario transformar el recelo, la desconfianza y el aislamiento de muchas OSFL, en una actitud de responsabilidad y de transparencia a fin de asumir plenamente el compromiso con la sociedad, que se asume al optar trabajar por objetivos de utilidad pública. En pocas palabras, es necesario ganarse la confianza pública y para lograrlo no se debe esperar a que se impongan rígidos controles estatales. Es hora de que la palabra la tomen las mismas OSFL.

El derecho no ha respondido al desarrollo de las OSFL

Una conclusión común que se puede encontrar en cada uno de los siete diagnósticos centroamericanos es que el Derecho no ha respondido al desarrollo de las OSFL. Mientras que las necesidades de participación son cada vez más claras y concretas, mientras el involucramiento del sector sin fines de lucro es cada vez de mayor importancia para lograr el desarrollo y formar una cultura democrática, las legislaciones continúan ofreciendo, por toda respuesta, unas cuantas disposiciones obsoletas, dispersas e inclusive contradictorias entre sí.

El hecho de que en algunos países se empiece a buscar otras formas jurídicas para organizarse (tales como la figura de la sociedad civil e inclusive de la misma sociedad mercantil) es una clara señal de que los institutos de la asociación y de la fundación requieren ser transformados para que puedan ser verdaderos mecanismos de organización ciudadana.

Es desalentador constatar que la discrecionalidad administrativa sigue siendo la nota predominante para resolver los vacíos legales y para interpretar la legislación. La región ha sido golpeada por el autoritarismo y la arbitrariedad, dejar espacios abiertos para una excesiva discrecionalidad no hace más que perpetuar ese tipo de modelos que tanto daño hicieron a la región.

Propuestas en marcha

Los esfuerzos por proponer nuevas legislaciones ya están en camino. Sectores importantes de la sociedad civil de los distintos países centroamericanos han asumido su deber y derecho de analizar y formular propuestas, abriendo canales de diálogo con el gobierno y con los parlamentos. Como se afirma en el diagnóstico de Panamá "… una legislación incoherente, anticuada y ambigua (…) brinda en bandeja de plata los elementos mínimos necesarios para que cualquier gobierno, con un interés en restringir la actividad de estas organizaciones, pueda utilizar esas circunstancias para la realización de sus objetivos".

Los diagnósticos centroamericanos dan cuenta de los distintos esfuerzos que se vienen realizando para proponer una nueva legislación. Así, en Belice se cuenta con un texto en borrador de una Ley de Organizaciones No Gubernamentales (ONG), preparado en el seno de la Asociación Nacional de Agencias para el Desarrollo (ANDA), que establece regulaciones e incentivos dirigidos hacia las ONG, definidas como "…las entidades que contribuyen directa o indirectamente al desarrollo humano sostenible, que son independientes, sin fines de lucro, y que no promueven los objetivos de miembros o individuos sino de la sociedad en general o de sectores en desventaja en particular, y que están registradas bajo esta Ley". Este proyecto pretende llenar el absoluto vacío que existe en la legislación de ese país, poner freno a la discrecionalidad administrativa, establecer beneficios a favor de las ONG e, igualmente, establecer controles y regulaciones para aquellas organizaciones que opten por los incentivos que la ley otorga.

En Guatemala, además de dos iniciativas de ley que se encuentran archivadas en el Congreso de ese país, un grupo de organizaciones no gubernamentales, reunidas bajo el Foro de Coordinaciones de ONG de Guatemala ha elaborado una Propuesta de Ley de Asociaciones y Fundaciones no Lucrativas. Esta propuesta intenta "… establecer los requisitos y el procedimiento para la constitución, el funcionamiento, el desarrollo, la disolución y la liquidación de las asociaciones y fundaciones no lucrativas, así como sus organizaciones derivadas". No obstante, el panorama ahora es incierto, por cuanto una reciente reforma al Código Civil que modifica el proceso de constitución de las asociaciones y descentraliza su registro, pareciera que es la respuesta oficial a la necesidad de contar con una legislación más adecuada y moderna. Si bien la intención de la reforma aprobada es agilizar el proceso de inscripción de las asociaciones, no resuelve los muchos otros vacíos que quedan pendientes en la legislación guatemalteca.

En El Salvador, con la reciente aprobación de la Ley de Asociaciones y Fundaciones Sin Fines de Lucro muchas organizaciones salvadoreñas han visto frustrado su deseo de contar con una legislación que promueva la organización de la sociedad civil. En cambio, se cuenta con una ley que si bien pone orden en muchos aspectos, también establece controles excesivos y deja un amplio margen para la discrecionalidad administrativa. En ese sentido, se han presentado dos demandas de inconstitucionalidad contra más de doce artículos de la Ley que violentan preceptos constitucionales contenidos en la Constitución salvadoreña. Queda en manos del Poder Judicial de ese país resolver estas demandas y con ello el clamor de las organizaciones de contar con una ley respetuosa de los derechos y las garantías.

En Honduras, la Federación de Organizaciones Privadas de Desarrollo (FOPRIDEH) ha elaborado un Anteproyecto de Ley de Organizaciones para el Desarrollo que se encuentra actualmente en discusión. Esta propuesta requiere ser analizada por sectores amplios de la sociedad civil organizada hondureña a fin de que cumpla claramente su objetivo de ser una ley moderna que promueva la organización.

En Nicaragua, un grupo importante de organizaciones no gubernamentales elaboraron el Anteproyecto de Ley Especial para Organismos No Gubernamentales de Desarrollo (ONGD), la cual creaba un ordenamiento especial para aquellas OSFL que trabajan especialmente por el desarrollo humano sostenible. Esta propuesta se encuentra actualmente en estudio, en espera de lograr consensos. De toda suerte, se afirma para el caso de ese país, que es necesario ya sea reformar y reglamentar la Ley de Personas Jurídicas Sin Fines de Lucro, derogarla y promulgar una nueva ley, o promulgar la Ley especial para ONGD.

En el caso de Costa Rica, un grupo amplio de OSFL ha conformado un comité de estudio y propuestas. Después de un largo proceso de recopilación de legislación y jurisprudencia y de un importante trabajo de incidencia legislativa, se ha llegado a la conclusión de proponer una Ley de Participación Ciudadana, que enmarque el trabajo de las organizaciones civiles en Costa Rica, particularmente de aquellas que persiguen un fin de utilidad pública. Esta ley, cuyo borrador actualmente se estudia y consulta, pretende crear mecanismos concretos de participación ciudadana, autorregulación y fiscalización de la labor estatal. La Ley de Participación Ciudadana es un esfuerzo integral y comprehensivo que, no obstante, deja pendiente la necesidad de proponer reformas concretas tanto a la Ley de Fundaciones como a la Ley de Asociaciones y su Reglamento.

Finalmente, en Panamá un grupo de organizaciones ha elaborado un borrador de "Proyecto de Marco Jurídico para las Asociaciones de Derechos Humanos y Desarrollo Integral". Similar al caso de Nicaragua y Belice, esta propuesta pretende crear un régimen especial para las asociaciones de derechos humanos y desarrollo integral, en virtud del cual se le otorgan incentivos especiales al lado de requerimientos, también especiales, de rendición de cuentas.

De este rápido recorrido por las borradores de proyectos de ley vigentes en Centroamérica, es posible asegurar que existe un importante movimiento de reflexión y propuesta. La necesidad de un marco jurídico congruente con los requerimientos de la región y que promueva la organización de la sociedad civil, es indudable.

Es muy significativo que existan propuestas serias que parten de los mismos sectores de la sociedad civil organizada, ello da cuenta de que se ha asumido una responsabilidad importante de proponer, la cual debe ir "mano a mano" con la creación de espacios de diálogo con el gobierno y otros sectores, tales como el Parlamento y la empresa privada. Como se afirma en el diagnóstico de Honduras "…las condiciones hoy más que nunca inducen a (un) debate, que más que una 'cacería de brujas' debe concebirse como un diálogo retardado entre las organizaciones de la sociedad civil primero, y luego frente al gobierno, para obtener un marco legislativo concertado y consensuado por los actores involucrados".

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